亲爱的读者，如果你对商标;在先使用权;的构成要件和商标注册审查的在先权利之著作权不是很熟悉，那么你来对了地方。今天我将和大家分享一些关于商标;在先使用权;的构成要件和商标注册审查的在先权利之著作权的知识，希望能够帮助大家更好地理解这个话题。
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商标;在先使用权;的构成要件
商标在先使用权的问题，在现实生活中，嘉兴商标注册、商标抢注行为层出不穷，给企业和商标使用人造成了巨大的损失，而正确运用商标“在先使用权”制度能有效保护企业和商标使用人的利益。下面我们将探讨新《商标法》“在先使用权”的相关问题。
一、商标在先使用权受法律保护
2013年新修正的《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。同时第五十九条第三款明确规定了商标在先使用权制度，注册商标专用权人无权禁止未注册商标的在先使用人在原使用范围内继续使用该商标。
二、商标在先使用权的四个构成要件
根据新《商标法》相关条文，我们理解需满足下列条件才能行使商标在先使用权。
1.商标使用的“两个在先”原则
一种是指商标在先使用人比商标注册人早使用商标。商标使用是指在商品、包装或容器以及商品交易文件上使用商标，或在广告、展览和其他商业活动中使用商标，以识别商品来源的行为。商标在先使用权，顾名思义，应该先使用。根据一般在先使用的要求，在先使用商标的第一次使用时间应以使用商标的第一次使用时间为准，该时间应提前至商标注册申请日之前。
二是指商标在先使用人的商标使用时间要早于商标注册人的在先使用时间。根据新法条的理解，未注册商标在先使用人不仅要满足上述第一种条件，而且要早于商标注册人的在先使用时间。
2.先用商标与后用商标相同或者近似，使用商品或者服务相同或者近似。先用商标与后用商标不存在相同或者近似，或者使用商品或者服务不相同或者近似，则使用人当然有权继续使用该商标甚至申请该商标。
3.在先使用的商标必须具有一定的影响。也就是说，在先使用者已经在中国使用了该商标，并且在一定的地域范围内被相关的公众所熟知。
4.在先使用必须是出于善意。虽然在新法律的规定中，我们没有看到必须出于善意而在先使用的文字表达，但我们可以从反不正当竞争法和民法原则的角度来理解，商标在先使用权的产生是基于在先的善意使用，善意应属于商标在先使用权的内在要求之一，不得为不正当竞争而行使。
商标注册审查的在先权利之著作权
商标法第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
一位个体工商户申请注册“金砖GoldBrick”商标，北京味多美食品有限责任公司(以下简称“味多美”)提出了商标异议，最重要的理由是：味多美对该商标标志有在先的著作权。味多美为了证明这一点，提交了作品著作权登记证书和相关协会证明。作品著作权登记证书的形成时间晚于商标注册时间，但是里面记载的内容中作品完成时间早于商标注册时间。协会的证明说明味多美在商标注册以前已经使用了该商标。那么，这个问题怎么看呢?
“金砖GoldBrick”商标案涉及到权利的权利的冲突(或者说在先权利的保护)问题。权利的冲突问题主要规定在现行《商标法》第三十二条(2001年《商标法》第三十一条)上半句，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。而著作权属于在先权利的一种，而且著作权作为知识产权，属于一种绝对权，具有类似物权的对世效力。所以，如果申请注册的商标侵犯了他人的著作权，是不能获得注册的。
之所以商标权和著作权会产生冲突，在于商标标识一般是由文字、图形或者两者的结合以及立体形状、声音等符号来构成的;恰好的是，著作权保护的作品也很大一部分是由文字、图形或者两者的结合以及立体形状、声音(、电影)等符号构成的。当这些符号产生重合的时候，则产生了权利的冲突问题。从这个角度来看，通过对作品进行保护来保护商标也是有道理的。
不过，商标标识与著作权保护的作品构成条件是不一样的。只要和已经注册的同种商品或者类似商品的商标标识不冲突，不属于《商标法》规定的禁注或者禁用的范围，就可以作为商标标识取得注册。但是，要成为著作权法保护的作品，则需要具有制作性。
什么叫制作性呢?独，即独立完成;创，即有一定水平的智力创作高度。只有具有制作性的作品才是我国《著作权法》保护的作品。这就回答了一开始提出来的问题：
问题1
我想注册一个商标，但是被别人抢先注册了，我能不能做个著作权登记，之后废掉它?当然不行，首先作品不是独立完成的，满足不了“独”的要求，没有制作性。
问题2
我想全方面的来保护我的商标，但是又不想全类注册，因费用太高了，我能否做个著作权登记，这样就可以全方面的保护我的商标了?这个要分情况，分什么情况呢?这个问题满足了“独”的要求，就看有没有满足“创”的要求。如果满足了“创”的要求，具有制作性，确实可以起到这样的效果。但是如果不能满足“创”的要求，则不具有制作性，不能起到保护的作用。
以本案来说，商评委和一审在审理“金砖GoldBrick”商标案是否构成对在先权利的侵犯的时候，先考虑了是否有“在先权利”的问题，而没有考虑作品的制作性。因为如果连“在先”权利的问题都没有，更别提作品的制作性的问题了。商评委和一审认为北京味多美食品有限责任公司(简称味多美公司)提供的证据中味多美公司主张著作权的证据仅为著作权登记证书，而著作权登记证书时间在争议商标注册之后。不管登记证书中载明的创作完成时间是什么时候，均会以登记时间为准，因为登记的时候根本不会审查作品真正的创作完成时间。从这个角度来看，味多美公司确实没有“在先权利”。二审结合北京食品协会出具的证明等证据认为本案存在在先权利的问题。这就进入了下一步：商标标识本身是否构成作品，即是否具有制作性的问题。
本案中，二审认为“金砖GoldBrick”商标标识本身并不具有制作性，不构成《著作权法》规定的作品，这是正确的。二审的这种判断主要是考虑了制作性中“创”的方面。一个中文词和一个英文词放在一起会有一定水平的智力创作高度吗?一般是没有的。其实，大部分文字商标(包括中文和英文)都会因为字数太少等原因不能满足制作性中“创”的要求，构不成作品。而这也是商标和作品的作用不同导致的。申请人在申请商标的时候一般喜欢字越少越好，这是由商标本身的功能决定的。而字数少了，基本上没有制作性，自然就很难构成作品了。也许有一些图形商标或者组合商标中的图形能构成作品，比如武松打虎商标，武松打虎这幅图就有制作性，能构成作品。但是一些比较简单的图形，比如一些固有的几何图、简单的点与线的结合等，则会被认为不具有制作性，不能构成作品。不能构成作品，就不存在在先著作权，也就没有权利冲突的问题了。
这个案子有很强的现实意义。具有制作性的商标标识也很有必要进行著作权的登记。而且与商标保护在线原则一样，著作权的登记也是越快越好。
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