专家解读：在巴以冲突背景下，会有战争法庭吗？巴勒斯坦领土上不断升级的局势引发了大量法律诉讼，包括针对总统的诉讼、长期领土争端的激化以及正在审理的种族灭绝案件--我们会看到战争法庭的出现吗？
除了针对以色列的控诉数量不断增加之外，有关巴勒斯坦领土的未决控诉和由南非牵头在国际法院针对以色列的种族灭绝案件也重新出现。编写种族灭绝案件的50名律师正在准备对美国和英国政府提起单独的诉讼，理由是他们是以色列军队在巴勒斯坦战争罪行的同谋。2024年1月26日，国际法院就南非提交的关于"在加沙地带适用《灭绝种族罪公约》和惩治灭绝种族罪（南非诉以色列）"的临时措施指示请求做出裁决。这一天也具有象征意义，因为它是奥斯维辛解放日的前夜，而奥斯维辛解放日正是国际法庭成立的催化剂。
该案仍被视为未决案件。在南非要求采取的九项临时措施中，国际法院就其中五项发布了命令，其中许多措施与南非的要求相比略有改动或删节。这些临时措施包括停止杀害或伤害加沙的巴勒斯坦人，采取有效措施防止破坏并确保保存与《灭绝种族罪公约》第二和第三条有关的证据，以及防止和惩罚公开煽动实施灭绝种族罪的行为。国际法学家委员会主席多诺霍法官说，这一裁决为以色列规定了国际法律义务，他们必须在2月26日提交一份报告，证明以色列遵守了这一义务。然而，许多人都在质疑这样做会产生什么实际结果。
虽然国际法院驳回了以色列的撤诉请求，但它也没有明确规定全面停火。然而，无论人们认为国际法院的裁决是恰当的还是不充分的，都值得一问：(1)此案在其他未决案件中的地位如何，(2)它们共同指向了什么？换句话说，南非诉以色列案是会导致战争法庭的成立，还是会与其他未决案件一起销声匿迹？
自2023年12月29日南非正式启动此案以来，阿拉伯世界、非洲和土耳其都表示支持南非。美国、英国、德国以及加拿大在一定程度上在国际法院上支持以色列。尽管美国一直在向瑞士施压，反对其主办关于违反日内瓦公约的全球会议（ICRC），但最近于2024年1月26日做出的裁决很可能是对过去三个月的众多审查中的第一项。然而，当全世界都在为几个月来的行话做准备时，了解国际法庭能做什么（不能做什么）的大背景是至关重要的。
法律环境
虽然联合国的局限性显而易见，但它们能在多大程度上影响问责，又能在多长时间内影响问责？红十字会是日内瓦公约的法律权威。尽管联合国安理会可以启动战争法庭，但他们并不特别倾向于这样做，因为这属于国际刑事法院的职责范围。同样，要成为红十字国际委员会的一员（类似于法院和联合国机构），就必须受其法律管辖。在这种情况下，以色列和巴勒斯坦都是红十字国际委员会的成员。当他们通过决议时（如在联合国），这些决议具有法律约束力，与联合国决议具有同等效力。虽然这可能会被违反，但却带有很高的政治压力。成员资格决定管辖权。
截至10月7日，总部设在日内瓦的联合国独立国际调查委员会一直在收集双方所犯战争罪行的证据，但几乎没有人被追究责任。这不仅导致了冲突的进一步升级，而且导致了更严重的指控。此外，还公开呼吁提交材料，特别是有关国际罪行的材料。10月10日，联合国巴勒斯坦被占领土问题独立国际调查委员会（IICI）宣布，有"明确证据"表明以色列和加沙地带存在战争罪行。这个独立的非营利性非政府组织宣布将与相关司法机构，特别是国际刑事法院分享信息。虽然国际独立调查委员会不是联合国的一部分，但它在海牙拥有一个席位，并与联合国密切合作。
南非于12月29日向国际法院提交了针对以色列的种族灭绝案："紧急命令，宣布以色列违反了1948年《种族灭绝公约》规定的义务"，该公约是在大屠杀之后起草的条约。南非请求法院发布临时（短期）措施，命令以色列停止在加沙的军事行动（12月29日）。"人权观察国际司法项目副主任巴尔克斯-贾拉赫（BalkeesJarrah）表示："看来国际刑事法院可能是房间里的司法大象。可塑的合法性使其成为法律的副产品，而不是相反，从而为数十年的动荡铺平了道路。
和平法则
根据《联合国宪章》，联合国作为一个国际机构，其职能是维护和平与安全，并在国际问题上发展和谐与合作。联合国宪章》第二条第七项明确规定，联合国无权"干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件"，这进一步质疑了联合国在巴勒斯坦领土上的权力。第七章是一个例外，它讨论了联合国安理会有义务就威胁和破坏和平以及侵略行为提出建议并采取措施的特权。第七章第五十一条规定："联合国会员国受武力攻击时，本宪章不得妨害其固有之单独或集体自卫之权利"，但并没有免除安理会采取行动的"权力和责任"[ii]。
这意味着，根据国际人道法，以色列和巴勒斯坦的战斗被视为国际武装冲突，无论领土控制和自卫与否，联合国安理会都有义务进行干预，以恢复国际和平。然而，根据《罗马规约》（以色列尚未批准该规约），如果裁定一方作为主权国家没有法律依据，那么国际刑事法院就没有调查罪行的管辖权。
战争法
国际人道主义法（IHL）是一套旨在建立行为规范和限制武装冲突影响的规则。有28项主要条约构成了国际人道法的基础，并涉及保护武装冲突受害者、国际刑事法院、武装冲突中的文化财产保护、环境和武器等相关事业。这28项条约的接受率各不相同（因此执行力也不尽相同），只有《日内瓦公约》和《儿童权利公约》得到所有196个国家的批准。
红十字国际委员会认为，这就确立了国际人道主义法的普遍性，从政府到非国家行为者，所有各方都有义务遵守国际人道主义法以及由此形成的习惯法。至于是否遵守则是另一个问题。因为违法是不可避免的，所以还制定了问责措施，以维护国际人道主义法和日内瓦四公约。以色列建国的争议甚至影响到《日内瓦四公约》的批准。以色列于1949年被接纳为联合国会员国，同年8月签署了《日内瓦公约》。会员国在批准条约时有权提交保留意见或声明，可以宣布不接受特定条款或意愿，但希望将其保留意见记录在案。对于日内瓦四公约中的每一项，以色列最大的反对者之一也门都提交了一份声明，表示也门加入日内瓦公约"绝不意味着承认以色列"。此外，日内瓦四公约的三项附加议定书也在不同程度上得到了国际社会的认可。
第一项议定书涉及保护国际武装冲突的受害者，第二项议定书规定非国际武装冲突的受害者也享有同样的保护，第三项议定书则为承认武装冲突期间的医务人员设立了一个标志。国际法是复杂的，各国有能力签署和批准一项条约，但仍可提交保留意见或声明条约的某一条款可能不适用。
国际法如何处理冲突和问责问题有两个核心法律界定：(1)战争罪；(2)违反武装冲突法和惯例。这些术语在成文法上有值得注意的细微差别。首先，界定战争罪的两个要素是背景（与武装冲突的关联）和心态（对行为及其背景特征的意图或认知）。[iv]如果1949年日内瓦四公约旨在确立人权，那么战争罪的明显特征就是违反了这些公约。[v]其次，国家也可能因违反习惯法而被追究责任。[vi]人道主义习惯法的一个例子是，即使国家有权对攻击进行自卫，它们也必须遵守"相称性规则"，避免过度使用武力。它们还必须遵守"对等规则"，即即使在反击中有人对你犯下战争罪，你也不能犯下战争罪。
国际法规定的问责措施
国际刑事法院--战争刑事法庭--起诉犯有战争罪和反人类罪的个人。尽管联合国于2002年就该法庭进行了谈判，但国际刑事法院并不是联合国的一部分。根据《罗马规约》的规定，一个独立的法庭应监督国际刑法（《国际刑事法院罗马规约》第8条）。[vii]联合国安理会可将案件移交国际刑事法院--根据《联合国宪章》第41条，安理会可设立特别战争法庭，如卢旺达种族灭绝和南斯拉夫案件--检察官办公室也可启动调查。要进行调查，必须有足够的证据，局势必须属于国际刑事法院的管辖范围，法院程序必须符合受害者的最佳利益。
目前，以色列还不是《罗马规约》的缔约国。然而，巴勒斯坦权力机构于2014年接受并批准了日内瓦四公约及其所有议定书，并于2015年成为《罗马规约》的缔约国。这意味着，在巴勒斯坦土地上犯下的战争罪或危害人类罪可由国际刑事法院起诉。以色列对这些指控的常见反驳方式是质疑巴勒斯坦国的法律地位，因为它没有国际公认的明确边界或领土。虽然巴勒斯坦被认为是一个非会员国，但它并不符合宣言理论中关于国家地位的通用法律定义。尽管如此，作为一个非会员国，它仍有约72%的国家承认它，这可能符合构成理论的标准。相比之下，以色列得到联合国会员国85%的承认，但反对以色列国家合法性的论点不太可能站得住脚。
这使得以色列和其他反对者有理由抗议国际刑事法院在调查中的管辖权，这在过去的案件中也曾发生过。如果建国抗议获胜，那么巴勒斯坦接受《罗马规约》的法律地位可能不会得到承认，这意味着国际刑事法院对以色列土地或巴勒斯坦领土没有管辖权。
尽管存在这种不确定性，2014年，国际刑事法院检察官办公室还是展开了初步调查，以收集足够的证据证明有理由对在巴勒斯坦领土上犯下的战争罪行进行全面调查。然而，国际刑事法院的全面调查历来需要10-20年才能进入审判阶段，而且，需要提醒的是，国际刑事法院起诉的是犯有战争罪的具体个人，而不是任何国家。这也被认为是最后的手段，因为国际法倾向于国家之间的双边决议。根据"互补原则"，如果以色列选择起诉本国犯有战争罪的个人，国际刑事法院的调查将暂停。
虽然国际刑事法院处理的是个人和战争罪，但无论是否存在孤立的罪行，都可能发生国家争端。(请注意，领土争端是国家争端的一种）。对于这些问题，国际法院（ICJ）是专门为处理国家间的争议纠纷和就国际外交层面讨论的问题提供咨询意见而设立的。国际法院也是联合国职能不可或缺的一部分--它是根据1945年《联合国宪章》第七条设立的，是联合国的主要司法机关。此外，由于正式的领土争端是国际法院正在审理的案件，因此当冲突爆发时，所有后续提交的证据都会增加案件的公开性。
国际刑事法院和国际法院不是两级起诉系统（取决于升级的激烈程度），而是互补的法院。在本案中，南非共和国提出了一项争端，其中战争罪是一个方面，这将导致国际刑事法院进行调查，查明具体人员。相比之下，国际法院在起诉犯有战争罪或危害人类罪的个人方面没有任何管辖权，尽管有时会提供与这些事项有关的咨询意见。换句话说，国际刑事法院可以对个人施加后果，但不能强制国家采取具体行动（如履行临时措施）。归根结底，国际刑事法院处理的是个人层面的起诉，而国际法院处理的是国家层面的起诉。
戒严的复杂性
回顾巴勒斯坦建国的论点，使其领土主权复杂化的因素是英国戒严令的历史和以色列戒严令的现状。巴勒斯坦领土被划分为三个主要地区（东耶路撒冷、约旦河西岸和加沙地带），每个地区对应不同的法律生态系统。东耶路撒冷和约旦河西岸处于戒严法之下--自1967年六日战争以来一直如此。(在此之前，西岸由约旦统治）。
然而，戒严带来了一套完全不同的定义"合法性"的规范。例如，约旦河西岸的巴勒斯坦"A区"受到许多该地区其他地方所没有的严格限制。例如，第158号军事命令（自1967年起生效）规定，没有以色列国防军的许可，巴勒斯坦人不得建造供水设施。根据联合国人道主义事务协调厅（OCHA）2023年初的评估，在西岸和东耶路撒冷（不包括希伯伦（H2）），"49个检查站一直有以色列军队驻守......139个检查站偶尔有人驻守，304个路障、土墩和路门，以及73个土墙、路障和壕沟"。
虽然人道协调厅没有具体说明为何将希伯伦排除在这些统计之外，但可以推测的是，将希伯伦排除在外的原因是很难统计该市的障碍物。希伯伦的治安和监控非常严密，甚至连建筑物都被分割开来。这使得评估工作变得异常复杂。这也使得追究司法外行为（如未经审判的监禁）的责任变得更加困难，因为戒严令的依据从本质上讲已经属于行政部门，而非司法部门。
未决案件
国际法院有几起与这场冲突有关的未决案件。最有争议的案件由南非于2023年12月29日提出，包括两个部分。一部分是对以色列违反《灭绝种族罪公约》提起诉讼，第二部分是请求法院对以色列采取临时措施（如停火、获取食物和水）。
在1月26日的公开听证会上，国际法院裁定，它对此案拥有管辖权，对以色列的指控"似是而非"（注："似是而非"是发布临时措施所必需的法律标准。这样做，他们基本上驳回了以色列关于这些指控"毫无根据"的立场）。同样，在要求对南非起诉以色列的种族灭绝案做出临时判决的众多条款中，有一条规定以色列必须在2月26日之前向国际法院提交一份报告，概述以色列正在采取哪些措施来维护上述命令。
历史事件和意识形态的障碍使案件本身的难度变得更加复杂。这一点从对裁决截然相反的解释中可见一斑。"我认为，在执行命令时，必须实现停火。没有停火，命令实际上就不起作用，"南非外长潘多说。"没有停火，你如何提供援助和水？如果你读一下命令，言下之意就是必须实现停火。不过，内塔尼亚胡也认为这是一场胜利："美国说，这一裁决符合其观点，即以色列有权自卫，因为它没有呼吁停火。"在此背景下，卡塔尔首相顾问兼外交部官方发言人马吉德-安萨尔（Majedal-Ansar）指出，哈马斯已经对停战协议给予了"初步的积极确认"，尽管以色列战争内阁仍在对其进行研究。卡塔尔、美国、以色列和埃及官员于2月2日在巴黎举行了会晤。然而，Al-Mayadeen在向黎巴嫩一家新闻媒体发表的声明中声称，卡塔尔的报告"仓促且不真实"。
无论是哪种情况，虽然临时措施规定了具体的国际法律义务。然而，这并不是第一次被回避。美国大使馆迁往耶路撒冷（巴勒斯坦诉美国）和以色列在包括东耶路撒冷在内的巴勒斯坦领土上的政策和做法所产生的法律后果（请求提供咨询意见）就是一个很好的例子。然而，以色列于1985年撤销了对国际法院强制管辖权的接受，这意味着他们不接受法院的管辖权。这种情况并不少见；美国也撤销了强制管辖权，但双方仍定期参与案件的审理。
由于这些原因和其他原因，2024年1月26日听证会的结果引起了不同的反应。一些人哀叹法庭根本徒劳无益，另一些人则认为这是朝着某种形式的缓和迈出的重要一步。无论如何，不同法庭的安排和法律批准程序使前进的道路变得复杂而漫长。现实情况是，立案至今已有一个月，离重新审理还有一个月。此外，这一进程可能不会在2月26日结束。
在南非诉以色列一案中，如果前者胜诉，可能的阶段是由战争法庭查明在数千人丧生事件中负有责任的具体个人。如果后者胜诉，则撤诉，维持现状。尽管战争法庭通常被视为所有国际法庭的最后一击，但这将是多年以后的事，而且对于挽回失去的生命或造成的无法估量的损失也无济于事。
J.M.Jakus 2024年2月6日《现代外交》
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